如何从宏观国策高度调整现行的 “肯定性行动”政策，在保证对少数民族利益予以补偿和照顾的同时又尽量避免反向歧视的不良后果，从根本上缓解种族矛盾和促进种族平等，将是新世纪里美国面临的一个严峻挑战。 资料图片
“肯定性行动”是美国社会在经历了长达数个世纪对少数族裔尤其是非洲裔的压迫、隔离和歧视后，在种族矛盾高度紧张的情况下所采取的一种涉及行政、立法和司法系统的综合“救治”行动。但半个多世纪以来，如何认识“肯定性行动”，国内外学界、政界和公共舆论界存在着巨大的分歧，分歧大致沿两个维度发展，一个维度主要讨论“肯定性行动”的性质问题，即它主要是反歧视行动还是矫正（优惠）行动；另一个维度主要讨论矫正（优惠）政策本身的正当性问题。
应当说，正确认识“肯定性行动”，不仅有助于相关研究的开展，更可以影响到相关政府行为的改进以及相关立法（如反歧视立法）的推进。为此，我们特邀中国社科院民族学与人类学研究所周少青博士撰文，期望通过对与“肯定性行动”相关的政策、立法、判例和实践的介绍与分析，使读者了解“肯定性行动”的根本方面以及它的发展趋势，从而了解肯定性行动之于中国的意义。
——编者
作为一个包含了相关政策、立法、司法和实践的复杂政治法律现象，“肯定性行动”包括两个方面的内容，一是坚定不移地反对任何以种族、信仰、肤色和原籍等为由的歧视，二是对历史上遭受歧视严重的非洲裔等少数族裔采取一定的矫正措施，其中第一个方面为“本”，第二个方面为“末”，从而实现美国宪法第十四条修正案所规定的对全体公民的平等保护。
笔者通过对美国相关政策、立法、判例和实践的分析，认为肯定性行动的根本方面在于反歧视、促平等，而作为矫正措施的优惠政策不仅具有辅助性、派生性和策略性，而且具有可替代性——随着美国社会反歧视力度的不断加强和各族裔之间大致平等的实现，奉行了长达半个世纪的优惠政策，有逐渐被淡化或代替的趋势。事实上，自上世纪70年代末的加州大学诉巴克案以来，一种可称之为“多元化”的政策或者说价值理念，正在逐渐代替长期饱受争议的少数族裔优惠政策，而这一代替将具有多方面的意义和价值。
政策中的反歧视本位
1961年肯尼迪总统的10925号行政命令被视为“肯定性行动”的发起性文件。这个法律文件开门见山地申明了其反歧视的立法本位，其前言明确指出，“鉴于基于种族、信仰、肤色和原籍的歧视违反宪法原则”、“鉴于不分种族、信仰、肤色和原籍的促进和保障所有符合条件的人的平等的机会是美国政府的明确的积极的义务”……“鉴于现有的有关政府就业和遵守非歧视性合同条款的行政命令、实践和政府机构程序的审查和分析表明，迫切需要在促进充分平等就业机会方面做出更大的努力”……，特制定并发布此命令。“命令”要求政府承包商“采取积极的行动以确保申请人在被雇用、雇员在工作中一律不考虑其种族、信仰、肤色或原籍”。
这是“肯定性行动”（affirmative action）一词第一次正式见诸于法律文件（早在1935年的劳工关系法中就已经出现了“affirmative action”，但它主要禁止的是私营企业主对工会会员的歧视）。在这个法律文件中，“肯定性行动”明确被解释为在就业中“不考虑其种族，信仰，肤色或民族出身”。为了保证反歧视目标的实现，该法令创制了以副总统为主席、劳工部长为副主席的“平等就业机会总统委员会”。
1965年约翰逊总统签署11246号行政命令，该“命令”在“禁止联邦承包商以及联邦援助的建筑承包商和分包商（一年与政府的业务超过一万美元）在雇用时有基于种族、信仰、肤色或原籍的歧视行为”的同时，要求“承包商采取积极的行动以确保申请人在被雇用、雇员在工作中一律不考虑其种族、肤色、信仰、性别或原籍”。
1969年尼克松总统签署了11478号行政命令和11458号行政命令。前者禁止基于种族、信仰、肤色、原籍、残疾和年龄的歧视，要求所有机构和部门采取积极措施，促进其所辖范围内的公平就业（主要是美国邮政管理局雇员和美国武装部队文职人员的雇佣）；后者则主要就少数族裔企业的设立、保护和加强，规定了商务部长的协调职责。
1980年，卡特总统颁发了12232号行政命令，该“命令”称“为了克服歧视性待遇的后果，加强并扩大传统黑人大学提供合格教育的能力”，“教育部长应实施旨在大幅度增加传统黑人大学参加政府资助项目机会的联邦计划，这一计划将寻求识别、减少和消除可能不公平地导致传统黑人大学在参加和受益于联邦资助项目方面的障碍”。
总之，上世纪60年代到80年代前期（即所谓“肯定性行动”的上升时期）出台的行政命令，强烈地表现出反歧视的立法本位，其所推出的矫正性措施（优惠措施）也紧紧围绕于“反歧视”这一政策基点展开，这一政策模式为后来的行政命令所延续。上世纪80年代以后（来），里根、布什、克林顿总统等均签署过有关“肯定性行动”的行政法令，如里根的12320号（1981年）和12432号（1983年）行政命令、布什的12677号行政命令（1989年）、克林顿12876号（1993年）、12892号（1994年）、12900号（1994年），这些行政命令的内容与前期的大同小异，都是在强调反歧视和平等保护的前提下，给予诸如非洲裔学校、拉美裔少数民族、少数民族企业等一定的优惠政策以矫正历史上的歧视行为。
从上世纪90年代后期开始，有关肯定性行动的行政命令除了继续强调平等保护和反歧视以外，对西班牙裔少数民族（12900号）、亚裔少数民族和太平洋岛民（13125号）以及信仰群体和社区（13198、13199、13279号）实施了一定幅度的矫正措施（优惠政策）。这一时期，“肯定性行动”的一个重要转向是，将残疾人、退伍军人等弱势群体纳入保护范围（克林顿、小布什和奥巴马先后签发了十几个行政命令，以提升这两个群体在就业及其他方面的机会）。此外，值得注意的是，2000年以来，一些行政命令（如13208、13202号）开始强调“联邦政府在其资助或援助的政府承包商建设项目的劳动关系方面的中立地位”以及“禁止歧视政府承包商”等，这与上世纪六七十年代联邦政府强力干预承包商雇佣活动的规定形成鲜明对比。
2011年奥巴马总统签署新的“肯定性行动”的行政命令（13583号），该“命令”提出协调联邦政府各机构和部门，提升联邦政府就业中的机会均等，强调以业绩为基础的多元、包容的人力资源战略。在这个行政命令中，已不见“采取措施”或对某些族裔的“优惠政策“之类的规定，“机会均等”、“多元”、“包容”成为新的“肯定性行动”的关键词。
立法中的反歧视本位
“肯定性行动”立法中影响最大、最有代表性的无疑是1964年的《民权法案》，该民权法案内容广泛，规定了从禁止种族隔离到禁止歧视非洲裔、少数族裔和妇女的一系列内容。其中第七章对就业中的禁止歧视作出了专门、详细的规定，其703和704条明确将雇主、职介机构、劳动组织以及劳工管理联合委员会等主体的基于种族、肤色、宗教信仰、性别或者民族的歧视，宣布为非法。《民权法案》是美国历史上第一部综合的反歧视立法，它的实施为“肯定性行动”提供了强大的法律支撑。事实上，这部法律的效力是如此巨大，以至于它后来在某种程度上成为消解“肯定性行动”（尤其是矫正措施）的一个重要力量。
1965年，美国国会通过《投票法案》，废除了选民登记和投票方面的种族歧视。1968年通过《公平住房法案》，废除了私有住屋租售方面的种族歧视。这些法律的颁行进一步增强了《民权法案》的反歧视力度。
与行政命令的“立法结构”相似，美国国会在颁布《民权法案》等反歧视法律的同时，也推出了一些配套性的、矫正型的法案，如《学校援助紧急法案》（1972年）、《公共工程就业法案》（1977年）、《陆上交通援助法案》（1982年）、《国防授权法案》（1987年）、《民权法案》（1991年）（该法案第二条要求成立一个委员会就少数族裔、妇女在经历其决策层缺乏代表性问题进行调查）等。
其中，《公共工程就业法案》在美国现代史上第一个明确规定公共工程建设中对少数族裔企业的10％的预留条款，它的通过标志着美国国会对于反歧视矫正措施的正式接受（也有论者指出，美国国会之所以通过这部法律，是因为视其为一般的利益群体诉求）。该法案创造的矫正（优惠）模式，为各州和地方政府竞相追随。1978年，美国国会又为“社会上或经济上处于不利的人”举办的企业（DBEs）创制了预留条款的法律。由于DBEs与MBEs（少数族裔企业）高度重合（重合度超过95％），所以该法律实际上也是反歧视矫正措施的一部分。
上世纪90年代初以来，随着反歧视理念的全面发展和反歧视力度的进一步增强以及随之而来的种族平等关系的明显改善，美国国会逐步淡出矫正（优惠）立法，先前立法已确立的预留条款（份额）在实践中不断缩水。不仅如此，最初作为“肯定性行动”强有力支撑的《民权法案》，逐渐与宪法第十四条修正案一道成为悬在肯定性行动矫正措施（优惠政策）头上的两把利剑。