反歧视的行政法令及《民权法案》在1964年出台后,面对弥漫性的种族歧视意识和结构性的种族不平等现状,美国政府意识到,单纯地搞“毫无差别的”平等和“色盲性”的反歧视不足以从根本上改变现状。历史上的歧视造成的严重后果已化为根深蒂固的“体制性种族主义”,这种镶嵌在文化和制度中的种族歧视是如此严重,以至于任何单纯的反歧视行为都将使过去的不正义永久性地固化——即使是个体公民从此不再有种族偏见和歧视性的意图。
另一方面,由于历史上种族压迫和种族歧视的积累,19世纪60年代的美国种族矛盾和冲突全面爆发,种族街头政治四处上演,首都和其他城市以黑人为主的有色族裔的烧掠性暴动和抗议活动到处蔓延,这些“武器的批判”已严重影响到美国“自由”社会的根基——如肯纳委员会报告指出的那样,美国“正在变成两个国家,隔离且不平等”。
基于上述认识和判断,从上世纪60年代后期开始,美联邦政府和司法系统在一般的反歧视的同时,开始了一系列致力于真正机会均等的反歧视矫正行动。
联邦政府的反歧视矫正行动
美联邦政府的反歧视矫正行动的主要做法是给予少数族裔成员在就业方面一定数额的保障名额和在大学录取方面一定幅度的优惠照顾以及给予少数族裔举办的企业一定份额的保留条款等。
需要说明的是,所谓“种族配额”制并不是一开始就有的,而是反歧视实践自身的产物,即反歧视矫正行动起源于反歧视行为自身。为了保障有关政策和立法中设立的反歧视标准的实施,联邦政府在其劳动部、商业部、健康、教育和福利部等系统成立了一系列机构,以直接监督政府承包商的人员录用、联邦有关机构的发放项目和受政府资助的高校学生的录取工作。以劳动就业为例,鉴于一些政府承包商在雇用黑人等少数族裔成员问题上一直含糊、敷衍,劳动部联邦合同执行情况办公室决定,通过督促他们制订明确可行的雇用少数族裔的“目标和时间表”来完成非歧视或平等雇用的目标。及至尼克松时期,这种“目标和时间表”或所谓“代表性”终于被明确为“实际上增加雇用少数族裔(妇女)的人数”——人数比例大致与他们所占当地劳动力的比例相当——这就是后来引起广泛争议的所谓“种族配额”、“逆向歧视”的前身。
联邦政府的反歧视矫正行动最典型的案例是尼克松主政时期的“费城计划”,该计划以严格的配额和时间表,克服了国会和法院的障碍,将针对少数族裔的优惠计划成功地应用到超出建筑业的数十万家与政府有商业往来的公司,覆盖了整个非农私人公司就业人口的近一半,覆盖到所有的联邦机构和实际上全美所有的重要雇主。
此外,通过执行国会的相关法案,截至上世纪90年代,联邦政府为少数族裔企业预留份额的现象已十分常见:10%的国际发展援助项目、8%的NASA合同、10%的美国海外使馆工程造价额度、10%的超高能超导对撞机的建设和运营,至1990年,联邦政府各机构已为少数族裔企业争取到86.5亿美元的合同份额。
司法系统的反歧视矫正行动
美司法系统的反歧视矫正行动主要围绕1964年出台的《民权法案》和宪法第十四条修正案的反歧视规定展开。
在早期的诉讼中,法院认为一些机构由于存在过去的排斥性历史以及现在依然找不到合格的少数族裔和女性雇员的状况,需要“下猛药”,故命令这些机构采取“配额”,雇用特定数量的以前受排斥群体的成员。
法院作出这类“种族偏好”的裁决是基于《民权法案》和宪法第十四条修正案的立法目的。在法院看来,如果严格按照《民权法案》的条文规定,如其第六章明确规定,“任何美国公民都不得因种族、肤色或原籍被限制参加、收益于联邦资金援助的项目或活动,或在此类项目、活动上遭受歧视”,以及宪法第十四条修正案字面意思来办案,就会放任实际已经很严重的种族歧视,其结果必然是违反歧视立法的初衷。
当承包商控告“费城计划”违反了《民权法案》第六、七章时,联邦法院曾明确指出,这种考虑种族的雇用目标,在为补偿过去因歧视而制订的合同的定义下是正当的。
司法系统反歧视矫正行动具有标杆性意义的是联邦最高法院的司法实践。自上世纪70年代始,联邦最高法院作出了一系列带有矫正倾向的判决,其中比较有代表性的是格里戈斯诉杜克电力公司一案。本案由位于北卡罗来纳州杜克电力公司丹河蒸汽发电厂的13名在职黑人员工提起,诉讼发生时,该厂共有95名雇员,其中黑人14名。大致案情如下:杜克公司历史上长期隔离和歧视黑人,在丹河蒸汽发电厂,最好的工作职位都留给了白人,黑人所在劳作间的最高收入低于其他4个只有白人的工作间的最低收入。1955年杜克公司的政策规定,除了劳作间以外,其他4个工作间的就业者均需要有高中文凭。在禁止种族歧视的《民权法案》颁行后,杜克公司停止了公开将黑人限制在劳作间的做法,转而宣布了一项新的雇用、晋升和转换车间的政策,根据这项新的政策,黑人如果要离开所在劳作间需拥有高中文凭或通过公司相应的考试,但几乎没有黑人能够满足转换到其他4个工作间的条件,这种做法实际上将杜克公司过去的歧视性政策固化。同时法院还查明,由于种族隔离时代的教育政策,北卡罗来纳州的黑人教育水平普遍低下。
在审查了地区法院和上诉法院的裁决后,联邦最高法院一致认为:尽管杜克公司提供了由公司出资2/3,让黑人接受高中教育的证据以证明其动机的中立性,但都不能被用来为先前的歧视性做法“固化”作辩护,因为《民权法案》第七章不仅禁止公开的歧视,也禁止那些形式上公平而实际上歧视的雇用行为,雇主的任何做法或要求必须与工作上的必要性相关。
在决定中,联邦最高法院充分考虑了以下因素:《民权法案》第七章的立法目的,杜克公司历史上的歧视行为和北卡罗来纳州种族隔离导致的黑人教育权受损的历史事实,杜克公司现行政策淘汰的黑人要远远高于白人的现状。
关于《民权法案》的立法目的,联邦最高法院指出,国会制定第七章的目的很清晰,就是为了实现平等的就业机会和消除过去的优待白人群体的障碍。
关于历史上种族隔离导致的黑人教育权受损的情况,联邦最高法院提到另一起案件,即加斯顿县诉美国案。在此案中,联邦最高法院基于北卡罗来纳州黑人受教育很差的状况,禁止了选民登记读写能力测试的政策,因为法院认为这将间接剥夺黑人的投票权。
总之,在格里戈斯诉杜克电力公司一案中,联邦最高法院通过裁决,将肯定性行动矫正措施的一个重要法理基础——纠正过去的歧视造成的后果——发挥到极致,这一裁决所体现的“补偿性”正义,对后来的相关案件产生了重要影响。
格里戈斯案以后,联邦最高法院先后在加州大学校董事会诉巴克案、美国联合钢铁厂诉韦伯案、富利洛夫诉克卢兹尼克案中,分别对多元化的招生方案、优惠黑人的培训方案以及对少数族裔企业的预留条款作出了支持的裁定。在后两个案件中,联邦最高法院认为那些为“纠正过去的歧视”而采取的措施“符合民权法案和宪法的规定”。
最能体现司法反歧视矫正措施的案件是1986年的钢铁工人诉就业机会平等委员会一案,此案涉及纽约市当地的钢铁工会违反民权法案及宪法修正案的平等保护条款,排斥非白人会员。法院命令工会招收非白人会员,直到达到与其在纽约的行业劳动力总人数比例相当的29%。最高法院维持了上诉法院的这一裁决,原因是存在着故意的种族歧视行为。
此外,最高法院还通过拒绝受理某些上诉案件,间接地支持矫正措施也即优惠政策。如1971年拒绝受理东宾夕法尼亚承包商协会的上诉,从实际上支持了尼克松的“费城计划”。
当然,由于法院本质上的消极主义本位和中立性,司法系统的反歧视矫正行动不可能单线性地持续。实际上,上世纪80年代以来,法院,包括最高法院,在有关肯定性行动矫正措施的诉讼上一直处于“平等”、“反歧视”和“矫正”三者的平衡中。
迄今为止,联邦最高法院对肯定性行动矫正措施的最大支持可能是,它从来没有公开挑战过肯定性行动政策本身的合宪性问题。
经过30多年行政的、司法的包括立法的矫正措施,到上世纪90年代后期,少数族裔的政治、经济、社会状况发生了重大变化:少数族裔在政治上、法律上全面进入主流社会,议员、市长、法官、大学校园中各个族裔的学生以及各个行业的少数族裔白领人数等,都已大致符合人口比例。总体上有超过1/3的少数族裔进入了美国社会的中上层。这些变化既是肯定性行动取得的重要成绩,也是其后来不断引起争议的重要原因。